Winstuitkering bij een NV
In tegenstelling tot de BV en de CV kent de NV geen dubbele test om winstuitkeringen toe te laten. Dat komt omdat de NV nog steeds een maatschappelijk kapitaal heeft. Voor schuldeisers is dat kapitaal de ultieme waarborg. Maar de oude getrouwe nettoactieftest blijft wel zoals vroeger gelden. Een recent CBN-advies verduidelijkt die test.
Bescherming van de schuldeisers
Zowel de dubbele uitkeringstest in de BV en de CV als de nettoactieftest in de NV heeft één essentieel doel: de instandhouding van het vermogen. En dit uiteraard ter bescherming van de schuldeisers. Het doel van de nettoactieftest is te vermijden dat het nettoactief van de NV, zoals dat blijkt uit de jaarrekening, daalt, of ten gevolge van de uitkering zou dalen, beneden het bedrag van het gestorte of, indien dit hoger is, het opgevraagde kapitaal, vermeerderd met alle reserves die volgens de wet of de statuten niet mogen worden uitgekeerd.
De nettoactieftest in de NV bestond al onder het vroegere wetboek van vennootschappen (W.Venn.). De wijzigingen die werden aangebracht door het wetboek van vennootschappen en verenigingen (WVV) zijn eigenlijk niet meer dan de actualisatie en de verduidelijking van de bestaande regels. De CBN stipuleert in haar advies heel expliciet dat de hoofdprincipes inzake de uitkeringen niet worden aangepast.
Het referentiebedrag
De uitkering (in principe het dividend, maar het kan ook om andere uitkeringen gaan) mag niet tot gevolg hebben dat het nettoactief onder het referentiebedrag gaat. Dat referentiebedrag is gelijk aan:
het gestorte kapitaal of, indien hoger, het opgevraagd kapitaal;
de onbeschikbare inbreng buiten kapitaal (uitgiftepremies);
het niet-afgeschreven gedeelte van de herwaarderingsmeerwaarden;
de wettelijke reserves;
andere onbeschikbare reserves (nl. de statutair onbeschikbare reserves, de reserve voor eigen aandelen, financiële steunverlening en overige onbeschikbare reserves);
kapitaalsubsidies.
Vaststelling nettoactief
Het nettoactief wordt samengesteld door het totaalbedrag van alle activa, verminderd met:
de voorzieningen;
de schulden;
de nog niet afgeschreven bedragen van de oprichtings- en uitbreidingskosten; en
de kosten voor onderzoek en ontwikkeling.
Welke uitkeringen?
Deze nettoactieftest moet zeker toegepast worden bij een dividenduitkering, maar niet alleen bij dividenden. Ook bij uitkering van tantièmes, de inkoop van eigen aandelen, het verlenen van financiële steunverlening of in het kader van een statutaire aflossing van het kapitaal.
Verder moet de test ook uitgevoerd worden bij sommige uitkeringen aan anderen dan aandeelhouders of bestuurders. Dat is met name het geval bij de toekenning van winstdeelnemingen of ‑premies aan het personeel van de vennootschap (als die toekenning niet alleen afhangt van de behaalde winsten, maar ook van de winstbestemmingspolitiek van de vennootschap).
Tussentijdse dividenden en interimdividenden
De algemene vergadering heeft de bevoegdheid een tussentijds dividend toe te kennen. Zo’n tussentijdse dividend wordt betaald vanuit de beschikbare reserves en uit de overgedragen winst, zoals die blijkt uit de laatst goedgekeurde jaarrekening. De nettoactieftest is daarom van toepassing.
Vermits dergelijke dividenden niet gebaseerd kunnen worden op de winsten van het lopende boekjaar moet de nettoactieftest uitgevoerd worden op basis van de laatste goedgekeurde jaarrekening.
Interimdividenden daarentegen worden toegekend door het bestuursorgaan uit het resultaat van het boekjaar dat nog niet is opgenomen in een definitief goedgekeurde jaarrekening. Er zijn heel wat voorwaarden verbonden aan de uitkering van een interimdividend:
de statuten moeten de bevoegdheid verlenen aan het bestuursorgaan;
de winst die kan uitgekeerd worden is beperkt tot welbepaalde resultaten van de vennootschap;
het bestuursorgaan moet de grenzen van de interimdividenden bepalen op basis van een staat van activa en passiva die niet ouder mag zijn dan twee maanden.
Ook hier is een nettoactieftest verplicht maar het is niet de enige test.
Het bedrag van een interimdividend moet sowieso worden vastgesteld op basis van de tussentijdse cijfers over het vermogen van de vennootschap. Daarvoor dient de staat van activa en passiva.
Die tussentijdse staat moet een juist en getrouw beeld geven van de toestand van de vennootschap wat inhoudt dat er rekening moet worden gehouden met o.a. de waardecorrecties, afschrijvingen, voorzieningen voor risico’s en kosten, aan te leggen reserves en te betalen vennootschapsbelasting op het tussentijds resultaat.
Wat als achteraf blijkt dat het interimdividend te hoog was?
Als de algemene vergadering achteraf het jaardividend vastlegt op een lager bedrag dan het interimdividend, dan wordt het meerdere beschouwd als een voorschot op het dividend van de volgende boekjaren tot het uitgekeerde interimdividend volledig werd opgesoupeerd.
Het feit alleen dat het interimdividend hoger is dan wat achteraf wordt beslist, betekent niet dat het bestuursorgaan een fout maakte, op voorwaarde evenwel dat de tussentijdse staat naar behoren werd opgesteld. De uitkering is definitief verworven door de aandeelhouders en de vennootschap beschikt niet over een mogelijkheid om dit saldo terug te vorderen.
Sancties
Als dividenden worden uitgekeerd boven wat toegelaten is volgens de nettoactieftest, dan moeten de genieters de ten onrechte verrichte uitkeringen terugstorten als de vennootschap kan bewijzen dat de genieters op de hoogte waren van de onregelmatigheid of niet onkundig konden zijn.
Dit geldt voor de gewone dividenden, de tussentijdse dividenden en de interimdividenden.
De niet-naleving van de regels inzake de nettoactieftest en inzake het interimdividend kan ook strafrechtelijke gevolgen hebben. De geldboete kan gaan van 50 euro tot 10.000 euro en bovendien een gevangenisstraf van één maand tot een jaar.
Ten slotte kan een schending van als deze bepalingen aanleiding geven tot bestuurdersaansprakelijkheid.
Duidelijkheid
Het CBN-advies 2021⁄02 brengt geen schokkende nieuwigheden maar het brengt wel verduidelijking in een regeling die toch al enkele jaren bestaat.