Strafrechtelijk onderzoek in gsm of pc
Onderzoekers hebben in het kader van een strafrechtelijk onderzoek verregaande bevoegdheden. Zij mogen ‑steeds met toestemming van een rechter- binnenkomen, kasten opentrekken, uw financiën nagaan. Maar heeft u het recht om u wachtwoord van uw smartphone of laptop niet te geven?
Onderzoek in het digitale
Bij het begrip ‘strafrechtelijk onderzoek’ denkt u wellicht in eerste instantie aan binnenvallende politie die kasten en schuiven leegmaken en soms ook voorwerpen in beslag nemen.
Bij financiële misdrijven loopt zo’n onderzoek vaak heel discreet. Gegevens worden opgevraagd bij financiële instellingen of bij internetproviders.
Uiteindelijk zullen de speurders dan ook aankloppen bij de hoofdverdachten. De lade waar de onderbroeken bewaard worden zal hen wellicht minder interesseren, de laptop en de smartphone des te meer.
Non-incriminatiebeginsel
Het non-incriminatiebeginsel vinden we terug in artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM). Op basis van dit artikel is een verdachte niet verplicht te antwoorden op vragen die de onderzoekers hem stellen. Het zwijgrecht is gebaseerd op dit non-incriminatiebeginsel.
Medewerkingsplicht
Maar ons strafwetboek bevat ook een bepaling die zegt dat eenieder van wie hij (n.v.d.r. de onderzoeksrechter) vermoedt dat hij een bijzondere kennis heeft van het informaticasysteem dat het voorwerp uitmaakt van de zoeking (…) [kan] bevelen inlichtingen te verstrekken over de werking ervan en over de wijze om er toegang toe te verkrijgen…“
Wie hier niet aan meewerkt, kan een gevangenisstraf oplopen van 6 maanden tot 3 jaar of een geldboete die kan gaan tot 160.000 euro.
Non-incriminatiebeginsel versus medewerkingsplicht
Hoe verhouden dat recht en de plicht zich tot elkaar: kan een onderzoeker u verplichten het wachtwoord van een laptop, de pincode van een gsm, de encryptionkey van data, … te overhandigen als vaststaat dat u zichzelf daardoor ‘incrimineert’.
Begin 2020 liet ons hoogste gerechtshof, het Hof van Cassatie, haar licht hierop schijnen.
In het geval dat werd voorgelegd werd de verdachte gevraagd om de code te geven van twee gsm-toestellen waarover deze beschikte. De persoon weigerde dit echter.
Het hof van beroep van Gent sprak de verdachte vrij in 2019, precies omdat hij zichzelf zou beschuldigen als hij de code zou vrijgeven.
Maar het Hof van Cassatie ziet dat heel anders: het zwijgrecht en het recht zichzelf niet te beschuldigen, zoals uitgelegd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, verbieden echter niet dat aan een verdachte een strafrechtelijk gesanctioneerde informatieplicht wordt opgelegd met het oog op het verkrijgen van materiële bewijselementen die, zoals hier, statisch zijn, onafhankelijk van zijn wil bestaan en als dusdanig geen zelf-incriminerende aard hebben; dit is te vergelijken met het verkrijgen van biometrische gegevens op grond waarvan bewijsmateriaal kan worden gevonden.
Het Hof van Cassatie stelt verder ook nog vast dat de politie de gsm bij de verdachte heeft gevonden en daarbij geen dwang heeft uitgeoefend. Het staat ook vast dat verdachte de codes kende. Het Hof meent dan ook dat de verdachte de codes had moeten geven.
Het Grondwettelijk Hof
Gelijktijdig met de procedure voor het Hof van Cassatie liep er ook een procedure voor het Grondwettelijk Hof (arrest nr. 28⁄2020). De medewerkingsplicht staat in ons nationaal recht, het non-incriminatiebeginsel komt uit het EVRM. Dat is een hogere rechtsgrond.
Het hof geeft een iets genuanceerder antwoord. Het maakt een onderscheid tussen enerzijds informatie vragen over de werking van het informaticasysteem en over de wijze om toegang te krijgen tot het systeem en anderzijds de verdachte vragen om zelf bepaalde verrichtingen uit te voeren op het informaticasysteem zoals het doen functioneren van het systeem of het zoeken van elektronische gegevens.
De code vragen om toegang te krijgen tot informatie valt niet onder het recht om niet mee te werken aan zijn eigen beschuldiging. Actief deelnemen aan de verrichtingen die in het informaticasysteem worden uitgevoerd, dat wil zeggen actief deelnemen aan de verzameling van bewijzen van het misdrijf, valt daar wel onder.
Ook voor het Grondwettelijk Hof belet het non-incriminatiebeginsel dus niet dat een verdachte verplicht wordt om toegang te verlenen tot de informaticasystemen (laptops, gsm’s, data) waar hij mee werkte.
De rechtspraak laat echter wel een opening voor de verdachte die kan aantonen dat hijzelf niet of niet meer over de toegangscode beschikt. Het zal aan de rechter zijn om te oordelen hoe geloofwaardig dat argument is.