Kunnen bestuurders failliet verklaard worden?
Op 18 maart 2022 besliste het Hof van Cassatie dat bestuurders niet failliet verklaard kunnen worden. Zij vallen onder het régime van de collectieve schuldenregeling. Het arrest was een verrassing voor menig jurist en heeft belangrijke gevolgen.
Feiten
Het ging hier om de zaakvoerder van een vastgoedvennootschap. De man is gepensioneerd en door gezondheidsproblemen moet hij zijn activiteiten stopzetten. Naast zijn pensioen blijft hij nog bescheiden huurinkomsten ontvangen via de verhuring van eigendommen van het bedrijf.
Op 18 juli 2019 wordt hij onder bewind gesteld en op 17 november 2019 legt zijn voorlopig bewindvoerder in het centraal solvabiliteitsregister twee faillissementen neer, één op naam van de vennootschap en één op naam van de zaakvoerder.
In eerste aanleg bevestigt de ondernemingsrechtbank het faillissement van de vennootschap, maar de rechter weigert het faillissement van de zaakvoerder, omdat de zaakvoerder geen onderneming is.
Ook het Hof van Beroep van Bergen komt tot die conclusie.
Wanneer is er sprake van een onderneming?
Alleen ondernemingen kunnen failliet verklaard worden. De vraag is dus wat een onderneming is. De definitie van onderneming vinden we terug in artikel I.1, 1°, a), van het Wetboek van economisch recht: Behoudens andersluidende bepaling (…) wordt voor de toepassing van dit Wetboek verstaan onder :
1° onderneming : elk van volgende organisaties :
(a) iedere natuurlijke persoon die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefent;
(b) iedere rechtspersoon;
© iedere andere organisatie zonder rechtspersoonlijkheid.
Het hof leidt daaruit af dat een natuurlijke persoon die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefent een onderneming kan zijn als er sprake is van een organisatie.
Het klopt dat er een vermoeden bestaat dat een bestuurder/zaakvoerder een zelfstandige activiteit uitoefent.
Maar het hof verwijst ook naar andere regelgeving, waaronder rechtspraak van het Europees Hof van Justitie, waar het statuut van zelfstandige niet werd toegekend aan een bestuurder die geen enkele verantwoordelijkheid droeg voor de handelingen van zijn vennootschap. Het Europese hof benadrukte daarbij het onderscheid tussen de vennootschap en de organen van de vennootschap op het gebied van aansprakelijkheid. Het vermoeden leidt dus niet tot een automatische toekenning van het statuut van onderneming.
Een ander element dat het hof van beroep aanhaalt is de regel dat er maar een zelfstandige activiteit kan zijn als er sprake is van de regelmatige uitoefening van een activiteit met het oog op het verkrijgen van inkomsten.
Het hof concludeert daaruit dat een onderneming minder wordt gekenmerkt door haar activiteiten of doel dan door zijn organisatie, en meer bepaald door de manier waarop de materiële, financiële en personele middelen zijn geregeld.
Het enkele feit dat een natuurlijke persoon een mandaat als zaakvoerder of bestuurder uitoefent, vergt op zich geen specifieke organisatie: de hele organisatie is verbonden met de vennootschap.
Rekening houdende met de concrete situatie — het beperkte inkomen als zelfstandige, geen bewijs van de omvang van de beroepsactiviteit, geen boekhoudkundige documenten, stopzetting van de activiteit — concludeert het hof dat de zaakvoerder niet aantoont dat er in dit geval een specifieke organisatie bestaat die is opgericht om zijn beroepsactiviteit uit te oefenen.
Belang
Het feit dat een bestuurder niet failliet verklaard zou kunnen worden, heeft toch wel gevolgen.
Als een faillissementsprocedure wordt doorlopen, eindigt die procedure normaliter met een kwijtschelding van de nog openstaande schulden. Dat maakt een doorstart of herstart met schone lei mogelijk. Immers, inkomsten verworven na de faling, vallen buiten het faillissement, zodat de schuldeisers er geen beslag meer kunnen op leggen.
De tegenhanger van het faillissement voor de ondernemingen is de collectieve schuldenregeling. Particulieren die hun schulden niet meer kunnen betalen, kunnen op die regeling een beroep doen. In dat geval krijgen zij bijstand om hun vermogen te gebruiken om de nog openstaande schulden te kunnen delgen. De inkomsten van de betrokken personen — ook de toekomstige — worden afgeroomd om de schulden te betalen. Het is eerder uitzonderlijk dat een rechter beslist tot kwijtschelding van de openstaande schulden.
Hof van Cassatie
Tegen de beslissing van het Hof van Beroep van Bergen wordt cassatie aangetekend. Voor Cassatie stelt de zaakvoerder dat een beroepsactiviteit omschreven moet worden als: elke gebruikelijke activiteit die inkomsten genereert, waarbij het criterium van continuïteit en duurzaamheid doorslaggevend is.
De functie van zaakvoerder van een vennootschap impliceert duurzaamheid en bestaat uit het verlenen van diensten die een economische werkzaamheid vormen. Als die diensten onafhankelijk worden geleverd, door een natuurlijke persoon, dan is die persoon op zichzelf een organisatie in de zin van artikel I.1, 1°, a), van het Wetboek van economisch recht.
Maar het Hof volgt de visie van het Hof van Beroep van Bergen: er kan maar sprake zijn van een onderneming als er een organisatie is. En een organisatie impliceert een regeling van materiële, financiële of persoonlijke middelen voor de uitoefening van een professionele activiteit op onafhankelijke basis.
Het Hof van Bergen concludeerde dat de zaakvoerder die organisatie niet had. Cassatie besluit dat het Bergense hof de wet correct heeft toegepast.
Rechtsleer verbaasd
In de juridische wereld is deze beslissing met enige verrassing onthaald. Het gevaar bestaat namelijk dat er voortaan eerst gediscussieerd moet worden over de vraag of een zelfstandige (al dan niet zaakvoerder) zich voldoende georganiseerd heeft om als een onderneming beschouwd te kunnen worden. Vooral voor bestuurders kan dit een moeilijk verhaal worden. Want hoeveel organisatie heeft u nodig om bestuurder te kunnen zijn?