Fis­cale retroac­tiviteit van herstructureringsoperatie

Bij een inbreng, fusie of splits­ing is het niet onge­bruike­lijk dat de par­ti­jen een bepaalde datum vast­prikken voor de waarder­ing van hun deal. Ver­vol­gens wor­den nog diverse afsprak­en gemaakt en wordt het con­tract soms pas maan­den lat­er getek­end. Hoe gaat de fis­cus om met die terug­w­erk­ende kracht.

Bijza­ak vol­gt hoofdzaak

Fis­caliteit is geen bijza­ak, maar de fis­caliteit baseert zich op de juridis­che werke­lijkheid, zoals die terug te vin­den is in diverse wet­boeken. Als een invester­ing vanu­it boekhoud­kundig per­spec­tief een actief is, dan is dat ook zo in de fis­caliteit. Als een verenig­ing rechtsper­soon­lijkheid heeft vol­gens het ven­nootschap­srecht, dan aan­vaardt de fis­cus die rechtsper­soon­lijkheid. Alleen wan­neer de fis­cale wet uit­drukke­lijk afwijkt van dat principe kan de fis­cus abstrac­tie mak­en van het nor­male juridis­che kad­er of kan hij, in het kad­er van een mis­bruik, zelfs een ander juridisch kad­er, met gepaste fis­cale gevol­gen opleggen.

Ven­nootschaps- en boekhoudrecht

Een overeenkomst over een her­struc­turering heeft op zich geen terug­w­erk­ende kracht.
De fusie, splits­ing of inbreng heeft pas plaats op het ogen­blik dat de overeenkomst wordt ges­loten, en dat kan, juridisch gezien, ten vroeg­ste plaatsvin­den wan­neer de algemene ver­gader­ing beslist om te her­struc­tur­eren. Dat kan ook op een lat­ere datum plaatsvin­den, wan­neer de par­ti­jen dat zo overeenkomen.
Maar de par­ti­jen kun­nen natu­urlijk ook een moment in het verleden prikken voor de waarder­ing van hun deal. 

De terug­w­erk­ende kracht van een her­struc­turering was tot vóór het Wet­boek ven­nootschap­pen en verenigin­gen (WVV) niet geregeld. Het was onder impuls van de Com­missie voor Boekhoud­kundi­ge Nor­men dat retroac­tiviteit aan­vaard werd als de bal­ans­da­tum niet over­schre­den werd.

Het WVV bevat nu wel een wet­telijke regeling en het wet­boek begrenst de boekhoud­kundi­ge retroac­tiviteit in geval van fusie, splits­ing en inbreng van een bedri­jf­s­tak of een alge­meen­heid tot de eerste dag na de afs­luit­ing van het boek­jaar waar­voor de jaar­reken­ing al is goedgekeurd.

Fis­cus

Onder het oude Wet­boek van Ven­nootschap­pen (toen er eigen­lijk geen regeling bestond) aan­vaardde de fis­cus de retroac­tiviteit onder 3 voorwaarden:

De retroac­tiviteit mag de juiste toepass­ing van de belast­ing­wet­gev­ing niet in de weg staan.

Ze stemt overeen met de werkelijkheid.

En ze heeft betrekking op een korte periode.

Voor de fis­cus stond ‘een korte peri­ode’ gelijk aan max­i­maal 7 maan­den. Dat stond zo let­ter­lijk in de admin­is­tratieve onder­richtin­gen (COM.I.B.), maar ook tal van rul­ings beves­tig­den uit­drukke­lijk dat een ter­mi­jn van meer dan 7 maan­den niet als een korte peri­ode kon wor­den beschouwd.
We moeten echter opmerken dat er ook enkele rul­ings waren die een ter­mi­jn van meer dan 7 maan­den toe­ston­den omwille van uit­zon­der­lijke omstandigheden.

Wat nu met de nieuwe regel onder het WVV die zegt dat u mag terug­gaan tot de eerste dag na de afs­luit­ing van het boek­jaar?
Stel dat u in 2023 een ven­nootschap wil split­sen die afs­luit op 31 decem­ber.
Dan kan u vanu­it boekhoud­kundig oog­punt die splits­ing tot eind decem­ber 2023 door­vo­eren met als splits­ings­da­tum 1 jan­u­ari 2023.
Maar de fis­cus zal u het (gun­stige) fis­cale stelsel voor her­struc­turering weigeren als u de besliss­ing neemt na 1 augustus.

Min­is­ter brengt (on-)duidelijkheid

Het moet onder­streept wor­den dat de regel van 7 maan­den die de fis­cus toepaste, geen wet­telijke regel was, maar ‘slechts’ een admin­is­tratieve regel. De fis­cus gaat ervan uit dat een ter­mi­jn van meer dan 7 maan­den retroac­tiviteit niet ‘nor­maal’ is.
De wet laat nu wél een lan­gere retroac­tiviteit toe.

In antwo­ord op een par­lemen­taire vraag lijkt de min­is­ter onrecht­streeks toe te geven dat de fis­cale ter­mi­jn van 7 maan­den niet langer houd­baar is. Hij benadrukt dat de fis­cus nog steeds vast houdt aan de 3 voor­waar­den om de retroac­tiviteit van een ven­nootschap­sak­te te aan­vaar­den, waaron­der ‘de kort peri­ode’. Maar hij zegt ook dat de bepalin­gen van het WVV enkel betrekking op de boekhoud­kundi­ge retroac­tiviteit in geval van fusie of splits­ing en dat die bepalin­gen geen wijzig­ing inhouden in van de fis­cale wet­gev­ing. De belastin­gad­min­is­tratie zal de retroac­tiviteit van ven­nootschap­sak­ten enkel aan­vaar­den op voor­waarde dat die retroac­tiviteit ‘met de werke­lijkheid overeen­stemt’ en de retroac­tiviteit ‘geen afbreuk doet aan de toepass­ing van de fis­cale wetgeving’.

De min­is­ter ver­meldt dus niet langer de ter­mi­jn van 7 maan­den, maar de vraag is toch of hij die ter­mi­jn ver­lengt tot de boekhoud­kundi­ge max­i­mumter­mi­jn. Dat blijkt niet uit zijn antwo­ord.
De admin­is­tratie bli­jft dus wellicht vasthouden aan haar regel dat als de retroac­tiviteit meer dan 7 maan­den bedraagt, dat per defin­i­tie niet beant­wo­ordt aan de werke­lijkheid.
Op dat ogen­blik is het aan de belast­ing­plichtige om aan te tonen dat dat wél het geval is.

Het lijkt dus aangewezen om bij een her­struc­turering die wat com­plex­er is en die mogelijk­er­wi­js lang aansleept, naar de rul­ing­com­missie te stap­pen, die van­daag de dag ook al – al is het eerder uit­zon­der­lijk – een lan­gere ter­mi­jn toestaat.