Bijzondere bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement
De bijzondere bestuurdersaansprakelijkheid geldt niet voor de bestuurders van kleine vennootschappen in faling. Maar wie moet aantonen dat de vennootschap klein is? De schuldeisers/curatoren? Of de bestuurders/zaakvoerders? Eind 2021 hakte het Hof van Cassatie de knoop door.
Bestuurdersaansprakelijkheid
Bij een deficitair faillissement hebben de schuldeisers er uiteraard alle belang bij om naast de vennootschap, zo veel mogelijk andere schuldenaren te betrekken bij hun schuldvorderingen. Niet zelden wordt dan gekeken of het privévermogen van de bestuurders kan aangesproken worden. In de praktijk zijn er twee mogelijkheden om daartoe te komen. De gewone bestuurdersaansprakelijkheid is alvast een eerste optie: als de schuldeisers (of de curator die voor de schuldeisers optreedt) kunnen aantonen dat er een inbreuk werd gepleegd op het Wetboek vennootschappen en verenigingen (WVV) of op de statuten van de vennootschap, kunnen zij op basis daarvan de betrokken bestuurder aansprakelijk stellen.
Maar deze vordering heeft wat nadelen:
Als de vennootschap kwijting heeft verleend aan de bestuurders, is die weg afgesloten.
De aansprakelijkheid is persoonlijk: dat wil zeggen dat de schuldeisers voor elke individuele bestuurder moeten aantonen dat er sprake is van een schending van het WVV of van de statuten.
Tot slot moeten ook de schade, en het verband tussen de fout en de schade bewezen worden.
Bijzondere bestuurdersaansprakelijkheid
Een tweede mogelijkheid vinden we niet in het WVV, maar wel in het Wetboek van economisch recht (WER). Artikel XX.225 van het WER bepaalt dat bij een deficitair faillissement de huidige of gewezen bestuurders, zaakvoerders, dagelijks bestuurders, leden van een directieraad of van een raad van toezicht, alsmede alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de onderneming werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad, persoonlijk en al dan niet hoofdelijk aansprakelijk worden verklaard voor het geheel of een deel van de schulden van de onderneming ten belope van het tekort, indien komt vast te staan dat een door hen begane, kennelijk grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement.
Uit de wettekst kunnen we verschillende elementen afleiden.
Ten eerste: de aansprakelijkheidsvordering kan veel mensen treffen. Niet alleen de personen die formeel als bestuurder in de onderneming optraden, maar ook de feitelijke bestuurders. Dat is altijd een punt van discussie.
Ten tweede: de aansprakelijkheidsvordering is enkel mogelijk als er:
a) een deficitair faillissement is, en
b) de betrokken personen een kennelijk grove fout begingen die bijdroeg tot het faillissement.
Dat een faillissement deficitair is, is veelal geen discussiepunt. Maar of er sprake is van een kennelijk grove fout, is dat meestal wel.
Rechtspraak en rechtsleer spreken van een kennelijk grove fout als een handeling werd gesteld die een normaal zorgvuldig en omzichtig bestuurder nooit zou stellen. De rechter mag zich daarbij niet uitspreken over de opportuniteit van de beleidsbeslissingen. Het gaat er enkel om vast te stellen dat de bestuurder een fout heeft begaan die niet strookt met wat men zou verwachten in het vennootschapsleven of zelfs in de samenleving, en de betrokken persoon wist of kon weten dat dit schade zou berokkenen.
Uitzondering
Zodra alle voorgaande elementen vast staan, is er dus een mogelijkheid tot schadevergoeding. Maar daar bestaat wel een uitzondering op. De bijzondere aansprakelijkheid geldt namelijk niet als de gefailleerde onderneming over de drie boekjaren vóór het faillissement, of indien de onderneming sedert minder dan drie jaar is opgericht in alle boekjaren vóór het faillissement, een gemiddelde omzet van minder dan 620.000 euro, buiten de belasting over de toegevoegde waarde, heeft verwezenlijkt en wanneer het totaal van de balans bij het einde van het laatste boekjaar niet hoger was dan 370.000 euro.
De vraag die op 2 december 2021 door het Hof van Cassatie werd beantwoord is wíe moet aantonen dat de uitzondering van toepassing is: de bestuurder of de curator. Het hof maakt er niet veel woorden aan vuil: uit de samenhang van deze wetsbepalingen volgt volgens het hof dat de zaakvoerder moet bewijzen dat de [ ] drempels niet zijn overschreden zodat [de bijzondere bestuurdersaansprakelijkheid] niet op hem kan worden toegepast.
Dit betekent dus dat de bewijslast bij de bestuurders en zaakvoerders ligt. Zij moeten aantonen dat de onderneming waarin zij bestuurder, zaakvoerder, waren, ónder de genoemde grenzen blijft. Slagen zij niet in dat bewijs, dan kan de curator (of kunnen de schuldeisers) verder gaan met de vordering om de bestuurders aansprakelijk te stellen voor een kennelijk grove fout.